De ondertekening van offertes in overheidsopdrachten staat gekend als een struikelblok. In navolging van strenge rechtspraak van de Raad van State was het uitgangspunt dat de ondertekening van een offerte geen handeling van dagelijks bestuur kan zijn. De ondertekening van een offerte moest daarom in de meeste gevallen uitgaan van één of meerdere bestuurders of van een volmachthouder. In een recent arrest lijkt de Raad, geïnspireerd door het gewijzigde Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, een nieuwe weg in te slaan. Aanbesteders doen er goed aan om hier rekening mee houden in nieuwe en lopende overheidsopdrachtenprocedures.
1 De klassieke interpretatie van de Raad van State
Klassiek oordeelt de Raad van State dat de ondertekening van een offerte in het kader van overheidsopdrachten geen daad van dagelijks bestuur kan zijn. De Raad van State steunt daartoe op de definitie van dagelijks bestuur die in de rechtspraak van het Hof van Cassatie is ontwikkeld.
Volgens het Hof van Cassatie zijn daden van dagelijks bestuur deze daden “welke geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap en die welke zowel wegens het geringe belang als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken”.
In de context van overheidsopdrachten leidde deze omschrijving van het dagelijks bestuur ertoe dat de ondertekening van een offerte nooit werd beschouwd als een daad van dagelijks bestuur. Bijgevolg werd nooit aanvaard dat een offerte wordt ondertekend door één of meerdere personen wiens bevoegdheid enkel strekt tot daden van dagelijks bestuur.
Daarom werd klassiek vereist dat een offerte wordt ondertekend door de raad van bestuur als orgaan, of door één of meerdere bestuurders in overeenstemming met de gepubliceerde statuten van de inschrijver, of door een bijzondere volmachthouder.
2 Van een nieuwe definitie van het dagelijks bestuur…
Sinds de inwerkingtreding van het nieuw Wetboek Vennootschappen en Verenigingen kan men voor het eerst terugvallen op een wettelijke definitie van dagelijks bestuur. Artikel 7:121 van het WVV definieert het dagelijks bestuur als “alle handelingen en de beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, evenals de handelingen en de beslissingen die om reden van het minder belang dat ze vertonen of omwille van hun spoedeisend karakter de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad niet rechtvaardigen”.
Wat opvalt, is dat deze definitie is geïnspireerd op de definitie zoals ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof van Cassatie, maar dat er niet langer sprake is van cumulatieve voorwaarden. De nieuwe definitie van het dagelijks bestuur leidt zo tot een ruimere invulling van dit begrip.
De parlementaire voorbereiding verduidelijkt dat onder het dagelijks bestuur vallen: “handelingen die, hetzij niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, hetzij een gering belang vertonen, hetzij een spoedeisend karakter hebben”. De wetgever maakte de bewuste keuze om deze voorwaarden naast mekaar te laten bestaan en deze niet cumulatief op te leggen. De wetgever heeft daarbij ook specifiek aandacht voor de ondertekening van offertes in overheidsopdrachten, waar men voorziet: “zo kan de beslissing tot intekening op een overheidsopdracht (…) onder het dagelijks bestuur vallen”.
Of de ondertekening van een offerte in een concreet geval een handeling van dagelijks bestuur is, zal dan steeds aan de wettelijke voorwaarden moeten worden afgetoetst.
3 … naar een nieuwe rechtspraak van de Raad van State
In een recent arrest nr. 249.726 van 5 februari 2021 moest de Raad van State voor het eerst ingaan op de impact van de nieuwe definitie van het dagelijks bestuur, zoals voorzien in artikel 7:121 van het WVV.
In deze procedure vorderde de verzoekende partij de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de bestreden gunningsbeslissing. De verzoekende partij was van mening dat de offerte van de gekozen inschrijver niet rechtsgeldig was ondertekend. Meer bepaald wees de verzoekende partij erop dat de ondertekening van de offerte geen handeling van dagelijks bestuur kan zijn, zodat de offerte niet kan worden ondertekend door diegene die enkel bevoegd is voor handelingen van dagelijks bestuur.
In het schorsingsarrest, waarin de Raad enkel uitspraak doet “op het eerste zicht”, oordeelde hij dat het middel van de verzoekende partij nog gesteund was op de “niet meer volledig accurate jurisprudentiële invulling van het begrip ‘dagelijks bestuur’”, zodat het middel voor juridische betwisting vatbaar is. Bijgevolg kwam het middel volgens de Raad niet in aanmerking om te worden behandeld in een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Hoewel de Raad van State er niet verder op inging, lijkt het alleszins duidelijk dat de Raad een relevant verschil ziet tussen de oude, jurisprudentiële definitie van het dagelijks bestuur en de nieuwe, wettelijke definitie ervan. Minstens kan men uit het arrest van 5 februari 2021 afleiden dat de Raad er rekening mee houdt dat, in een concreet geval, de ondertekening van een offerte in de context van overheidsopdrachten een handeling van dagelijks bestuur kan zijn.
De rechtspraak van de Raad zal alleszins nog verder moeten worden ontwikkeld, om meer houvast te bieden.
4 Aandachtspunt voor aanbesteders en inschrijvers
Het mag duidelijk zijn dat er nog enkele open vragen blijven en dat de Raad in de toekomst nog expliciet zal moeten bevestigen dat een offerte in een concreet geval mag worden ondertekend in het kader van dagelijks bestuur.
Niettemin is het nu al duidelijk dat er één en ander wijzigt voor de betrokken partijen in een overheidsopdrachtenprocedure.
Aanbesteders moeten er voortaan rekening mee houden dat een offerte die werd ondertekend in het licht van het dagelijks bestuur van de vennootschap niet meer per definitie substantieel onregelmatig zal zijn.
Afhankelijk van het geval, moet de aanbesteder minstens rekening houden met de mogelijkheid dat de inschrijver kan aantonen dat de ondertekening van de offerte in het concrete geval niet verder reikt dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, of een gering belang vertoont, of een spoedeisend karakter heeft.
Indien de inschrijver dit afdoende kan aantonen, zal de aanbesteder de ondertekening van de offerte in het kader van dagelijks bestuur moeten aanvaarden en de offerte op dit punt regelmatig verklaren.
Het lijkt wel de verplichting van de inschrijver te blijven om (als bijlage bij zijn offerte) het bewijs van ondertekeningsbevoegdheid aan te reiken. Net zoals klassiek wordt gevraagd dat de inschrijver een kopie van de gepubliceerde en gecoördineerde statuten of een eventuele volmacht bijbrengt, zal de inschrijver dus ook stukken kunnen bij brengen waaruit blijkt dat de offerte kon worden ondertekend als een daad van dagelijks bestuur.
Het lijkt niet van de aanbesteder te kunnen worden verwacht dat hij op eigen houtje moet onderzoeken of de ondertekening van de offerte in het concrete geval niet verder reikt dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, of een gering belang vertoont, of spoedeisend was.
De aanbesteder doet er dan ook goed aan om hierop te anticiperen in de opdrachtdocumenten en daarin te verduidelijken dat de inschrijver bij zijn offerte een bewijs van handtekenbevoegdheid moet voegen. Dit bewijs hoeft dan niet langer beperkt te zijn tot een afschrift van de gepubliceerde en gecoördineerde statuten of een bijzondere volmacht, maar kan dus ook gelegen zijn in andere stukken waaruit blijkt dat de ondertekening een daad van dagelijks bestuur is. Door hier uitdrukkelijk op te wijzen, stelt de aanbesteder de inschrijvers alleszins in staat om kennis te nemen van deze mogelijkheid.
Ook in lopende overheidsopdrachtenprocedures, waarin nog geen melding is gemaakt van de stukken die de handtekenbevoegdheid kunnen aantonen (evt. in de context van het dagelijks bestuur), houdt een aanbesteder hier best rekening mee.
Concreet zal de aanbesteder in het regelmatigheidsonderzoek van de offertes rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de offerte is ondertekend in het licht van dagelijks bestuur en kan hierover bijkomende informatie worden opgevraagd bij de inschrijver.
Voor inschrijvers blijft het uitgangspunt dat de ondertekening van de offerte moet gebeuren door diegene(n) die daartoe bevoegd is of zijn, conform de statuten van de vennootschap of op grond van een volmacht en dat zij deze bevoegdheid moeten aantonen aan de aanbesteder. Inschrijvers kunnen er vanaf nu rekening mee houden dat het mogelijk is om deze ondertekeningsbevoegdheid onder te brengen in het dagelijks bestuur, indien aan de voorwaarden uit artikel 7:121 WVV is voldaan.
