Een overheidsopdracht wordt zoals steeds beheerst door de opdrachtdocumenten en de offerte van de inschrijver. Wanneer het voorwerp van de overheidsopdracht betrekking heeft op IT of het inzetten van nieuwe technologieën, zijn er een aantal bijzondere aandachtspunten.
De procedure
De open dialoog tussen aanbesteder en inschrijver bij een IT-overheidsopdracht biedt een enorme meerwaarde om noden en oplossingen naadloos op elkaar af te stemmen voor de opdracht gesloten wordt. Een onderhandelingsprocedure biedt in dat opzicht het meeste flexibiliteit, binnen de gekende grenzen. Weet ook dat het gunningstraject van een IT-overheidsopdracht gebaat kan zijn bij een van de uitzonderingsprocedures, bijvoorbeeld wanneer er exclusieve rechten spelen en/of op basis van technische overwegingen.
Het bestek
Het bestek geldt als bijbel bij elke overheidsopdracht. Voor een succesvol IT implementatie- en/of ontwikkelingstraject, zijn de eisen van de overheid van groot belang. De specificaties voor de IT-ontwikkeling en/of implementatie worden best duidelijk en nauwkeurig omschreven in het bestek: functionele, technische, juridische en veiligheidsvereisten. Afhankelijk van een eventueel voortraject, kan de functionele analyse die reeds werd doorlopen ter beschikking gesteld worden van de kandidaat-inschrijvers.
Bij een ontwikkelingstraject is het tevens waardevol om duidelijkheid te scheppen over de manier van samenwerken tussen de aanbesteder en de opdrachtnemer: kiezen voor de agile-methode of toch waterfall werken? Terwijl agile werken flexibiliteit (korte iteraties/sprints), continue verbetering en betrokkenheid van belanghebbenden bevordert, richt de waterfall-methode zich op een meer lineaire, stapsgewijze benadering van projectmanagement. De keuze tussen beide methoden hangt af van factoren zoals de aard van het project, de behoeften van de aanbesteder en de beschikbare middelen. Het verloop van de uitvoeringsfase wordt op cruciale wijze bepaald door de keuze van aanpak.
Het budget
Het bestek bepaalt de prijszetting op basis waarvan de inschrijver zijn offerte voorbereidt. Bij een IT-overheidsopdracht bestaat de keuze tussen onder meer een time & material (T&M)– aanpak of een fixed price project een grote impact op de uitvoering.
Bij een T&M-samenwerking wordt de dienstverlener betaald op basis van de gewerkte uren en de gebruikte materialen (zoals softwarelicenties, hardware, etc.). Bijgevolg is het budget niet vast maar worden de kosten bepaald door de tijd en/of het materiaal die nodig is om de vereisten van het project te voltooien. Dit model biedt flexibiliteit: nieuwe vereisten tijdens het project kunnen snel geaccommodeerd worden, ook binnen een overheidsopdracht.
Een fixed price-project biedt meer budgettaire zekerheid voor de aanbesteder. De inschrijver biedt een vaste prijs aan voor het voltooien van het project, ongeacht de werkelijk bestede tijd of middelen. Het risico op budgetoverschrijding tijdens de uitvoering ligt hier veelal bij de dienstverlener, hoewel het KB Uitvoering soelaas biedt bij onvoorzienbare omstandigheden (zie hieronder).
Aansprakelijkheid
Het hoeft niet te verbazen dat er wel eens iets fout loopt bij een IT-project. Een bug die onverhoopt interne processen verstoort, downtime, problemen bij de migratie van systemen, edm.
In een B2B-context zijn klant en dienstverlener (quasi) vrij om contractueel vast te leggen hoe ze omgaan met de gevolgen van bepaalde gebeurtenissen. Is de IT-leverancier aansprakelijk voor (in-)directe schade en tot welk bedrag? Het contract geldt hier als leidraad.
In een publieke context ligt de aansprakelijkheidsregeling bij de uitvoering van een IT-overheidsopdracht gevoelig anders. Het KB Uitvoering dat de wettelijke spelregels voor de uitvoering van een overheidsopdracht bevat, stelt immers dat de dienstverlener de volle aansprakelijkheid draagt voor de fouten en nalatigheden die in de verleende diensten voorkomen (artikel 152 KB AUR). Of en hoe hier van wordt afgeweken, zal uit de opdrachtdocumenten moeten blijken. De aanbesteder kan daarin bijvoorbeeld bepaalde SLA-bepalingen integreren, vertragingsboetes en/of bijzondere straffen voorzien. Weet in elk geval dat de eigen verkoopsvoorwaarden van de IT-leverancier niet kunnen worden tegengeworpen aan de aanbesteder.
Intellectuele eigendom
Vaak zien we dat in de opdrachtdocumenten onterecht stiefmoederlijk omgaan met intellectuele eigendomsrechten of IP. Evenwel is het van belang om hier bij stil te staan: wie verkrijgt welke rechten op ontwikkelingen en/of maatwerksoftware bij de uitvoering van een overheidsopdracht?
Het algemeen uitgangspunt in het KB AUR is dat de intellectuele eigendom die wordt ontwikkeld, niet wordt overgedragen aan de aanbesteder maar bij de dienstverlener blijft. De aanbesteder verkrijgt wel een gebruikslicentie op de resultaten, voor de in de opdrachtdocumenten bepaalde exploitatiewijzen. Ook de voorwaarden van een eventueel commercieel gebruik van de resultaten moeten in het bestek bepaald worden.
Zowel voor de aanbesteder als voor de opdrachtnemer is het primordiaal dat er duidelijkheid is over het lot van de IP bij een IT-overheidsopdracht.
Kan de dienstverlener de ontwikkelingen verder commercialiseren? Hoe kan de aanbesteder de opgeleverde software up to date houden? Hoe wordt de broncode beschermd? Ook na afloop van de IT-overheidsopdracht kan het lot van de IP verstrekkende gevolgen hebben. Hoe kan een aanbesteder vermijden dat hij gebonden blijft aan dezelfde dienstverlener voor het onderhoud aan zijn software? Is de aanbesteder wel eigenaar van de ontwikkelde software en/of kan hij zonder beperkingen een nieuwe overheidsopdracht plaatsen voor doorontwikkeling? In welke mate kan/mag de dienstverlener gebruik maken van open source componenten?
Een degelijke IP-regeling in het bestek is primordiaal voor elke een IT-overheidsopdracht waar ontwikkelingen worden gedaan. Verder heeft de regeling inzake intellectuele eigendom ook een bedrijfseconomische impact op elk van de partijen.
Prijsherziening en/of gewijzigde omstandigheden
Daar waar het bestek voor een overheidsopdracht voor werken verplicht moet voorzien in een prijswijzigingsclausule, is dat niet het geval voor een overheidsopdracht voor leveringen en/of diensten. Bij de uitvoering van een IT-overheidsopdracht zal het bestek dus vaak geen soelaas bieden bij prijsschommelingen.
Het KB AUR voorziet evenwel een andere optie waar aanbesteder en opdrachtnemer op kunnen terugvallen: de wettelijk regeling inzake de onvoorzienbare omstandigheden. Deze regeling wordt beschouwd als een wettelijke verankering van de imprevisieleer (‘hardship’). Zelfs indien het bestek zich in stilzwijgen hult, zal de wettelijke regeling uit artikel 38/9 KB AUR gelden.
Concreet kan een IT-dienstverlener een beroep doen op deze regeling indien hij zich geconfronteerd ziet met omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij het indienen van de offerte mits de ingeroepen omstandigheid niet kon worden ontweken en de gevolgen konden niet worden verholpen hoewel de opdrachtnemer daartoe al het nodige gedaan heeft. Denk bijvoorbeeld aan nieuwe regelgeving die in werking treedt tijdens de uitvoering van de IT-opdracht en verplicht bijkomende security layers voorschrijft binnen bepaalde sectoren.
Een succesvol beroep op de regeling inzake onvoorzienbare omstandigheden kan zo leiden tot een verlenging van de uitvoeringstermijn of een andere vorm van herziening van de opdracht (prijsaanpassing of zelfs verbreking van de opdracht).
De publieke markt biedt veel opportuniteiten voor IT-professionals en de overheid investeert aanhoudend in het vernieuwen en optimaliseren van haar IT-infrastructuur. De bijzondere context die speelt bij een overheidsopdracht inzake IT, zowel gedurende de plaatsing als bij de uitvoering, brengt de nodige complexiteit met zich mee. Monard Law beschikt over een heel team specialisten die met gedegen sectorervaring zowel aanbesteder als IT-ondernemer met kennis van zaken kan bijstaan en adviseren.
