1. Algemeen: Wettelijk kader
In eerste instantie brengen we kort het wettelijk kader in herinnering.
Voorwaarden foutvermoeden – De fiscus kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen voor de niet-betaling van fiscale schulden, zijnde btw en bedrijfsvoorheffing, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- Het gaat om een bestuurder belast met de dagelijks leiding van de vennootschap;
- Minstens 3 vervallen fiscale schulden werden niet betaald binnen het jaar voor zover de onderneming maandelijks betaalt;
- Minstens 2 vervallen fiscale schulden werden niet betaald binnen het jaar voor zover de onderneming een trimestriële betaler is.
Indien aan deze voorwaarden is voldaan, bestaat er een vermoeden van fout in hoofde van de bestuurder.
Voorafgaande kennisgeving – Vooraleer de fiscus overgaat tot dagvaarding, moet zij de bestuurder een voorafgaande kennisgeving toesturen.
Weerlegbaar foutvermoeden – Het foutvermoeden kan echter worden weerlegd wanneer de niet-betaling van de fiscale schulden het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, faillissement of gerechtelijke ontbinding.
Dit lijkt eenvoudig, doch in de praktijk blijkt over een aantal aspecten toch discussie te bestaan. Hieronder volgt meer in detail een bespreking van enkele aandachtspunten die aan bod komen in de rechtspraktijk.
2. In het bijzonder: De voorafgaande kennisgeving
Kennisgeving als ingebrekestelling – De voorafgaande kennisgeving van de fiscus geldt als een ingebrekestelling die ertoe strekt een overleg tussen de betrokken bestuurder en de fiscus tot stand te brengen. De fiscus moet daarom een wachttermijn van één maand respecteren vooraleer hij kan overgaan tot dagvaarding voor de bevoegde rechtbank. Deze wachttermijn start vanaf de aangetekende kennisgeving. De kennisgeving is geen administratieve beslissing, maar wel een preventieve maatregel om de bestuurder de mogelijkheid te bieden aan te tonen dat de niet-betaling van de fiscale schulden geen fout uitmaakt in zijn hoofde of om te onderhandelen over een afbetalingsplan.
Geen bijkomende kennisgeving voor bijkomende schulden – Indien de bestuurder in gebreke blijft om fiscale schulden te betalen na ontvangst van een voorafgaande kennisgeving, kunnen er bijkomende schulden ontstaan. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de fiscus telkens een nieuwe kennisgeving moet versturen voor elke bijkomende achterstal. De fiscus kan bij een latere dagvaarding zijn vordering immers uitbreiden naar alle nog openstaande schulden en niet enkel degene die waren opgenomen in de initiële voorafgaande kennisgeving.
Belang van notulering – Het is belangrijk om als bestuurder tijdig te reageren op een voorafgaande kennisgeving en deze ingebrekestelling te benutten om te onderhandelen over een eventueel afbetalingsplan voor alle bestaande en toekomstige schulden. Het is ook steeds nuttig om hierover te notuleren.
3. In het bijzonder: Uitsluiting van het foutvermoeden bij financiële moeilijkheden die hebben geleid tot een insolventieprocedure
Mogelijkheid tot uitsluiting foutvermoeden – Het vermoeden van fout kan worden uitgesloten wanneer de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die tevens geleid hebben tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, faillissement of gerechtelijke ontbinding. Een vrijwillige ontbinding valt niet onder het toepassingsgebied van deze bepaling. Indien de bestuurder kan aantonen dat deze uitsluiting van het foutvermoeden van toepassing is, zal de fiscus moeten bewijzen dat er wel degelijk een fout is gemaakt. In dat geval wordt de bewijslast aldus omgedraaid.
Bewijslast voor uitsluiting ligt bij de bestuurder – Het komt nog steeds eerst toe aan de bestuurder om te bewijzen dat er sprake is van deze uitsluiting van het foutvermoeden. Men kan zich dus niet zonder meer beroepen op het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, faillissement of gerechtelijke ontbinding om het foutvermoeden uit te sluiten.
Dezelfde financiële moeilijkheden – Het Hof van Cassatie heeft beslist dat de financiële moeilijkheden dewelke hebben geleid tot de insolventieprocedure dezelfde moeten zijn als dewelke hebben geleid tot de niet-betaling.
Zo werd de uitsluiting van het foutvermoeden niet aanvaard in de volgende situaties:
- De onderneming werd reeds enige tijd opgevolgd door de Kamer voor Ondernemingen in Moeilijkheden;
- Structurele betalingsproblemen die reeds ruim voor het faillissement aanwezig waren;
- Zonder meer beroep doen op de coronapandemie;
- De comateuze toestand van de medewerker die zou instaan voor het beheer van de vennootschap. Het niet regelen van vervanging voor deze medewerker wordt aanschouwd als een onrechtmatige nalatigheid.
Plots en onvoorzienbare karakter van de moeilijkheden – Daarnaast moet het niet enkel gaan om dezelfde financiële moeilijkheden, maar deze moeten ook een plots en onvoorzienbaar karakter vertonen. Hierbij zal de rechter ook rekening houden met de houding van de bestuurder zelf. Het foutvermoeden zou kunnen worden uitgesloten indien de financiële moeilijkheden, ondanks het snel en adequaat ingrijpen van de bestuurder, niet konden worden verholpen. Het kan een verantwoorde beleidsbeslissing zijn om gedurende een korte termijn de fiscale schulden niet te betalen indien er een redelijk vooruitzicht is dat de betalingsmoeilijkheden slechts van korte duur zijn.
Wees alert! – Uit het voorgaande volgt dat de bestuurder die geconfronteerd wordt met betalingsmoeilijkheden ten aanzien van overheidsschulden, bijzonder alert moet zijn en moet nagaan welke redelijke vooruitzichten de onderneming nog heeft. Het uitstellen van een insolventiescenario zou immers net tot een grotere financiële kater kunnen leiden. Een gewaarschuwd en actief bestuurder is er twee waard!
