1. De Wet Overheidsopdrachten als basis
De Wet Overheidsopdrachten van 17 juni 2016 vormt in België de algemene basis voor het aanbesteden van overheidsopdrachten. Deze wet vormt een omzetting van de Europese Richtlijn 2014/24/EU. De beginselen van transparantie, eerlijke concurrentie en gelijke behandeling vormen het uitgangspunt van dit juridisch kader.
In het algemeen kan worden gesteld dat de Wet Overheidsopdrachten van toepassing is op alle overheidsopdrachten in België, tenzij anders bepaald. Dit geldt ook voor Defensie. Behoudens uitzonderingen (die hierna worden besproken), past Defensie de Wet Overheidsopdrachten toe wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen, of diensten in de markt plaatst.
Dit houdt in dat deze opdrachten in beginsel worden gepubliceerd in het Belgisch Bulletin der Aanbestedingen en, afhankelijk van de waarde, het Publicatieblad van de Europese Unie. Geïnteresseerde ondernemingen kunnen naar aanleiding hiervan hun kandidaatstelling of offerte indienen om zo mee te dingen naar de opdracht.
Gunningsprocedures verlopen dan volgens de openbare of de niet-openbare procedure, waarin geen onderhandelingen mogelijk zijn, of volgens de mededingingsprocedure met onderhandelingen, waarin de aanbestedende overheid met de inschrijvers kan onderhandelen op basis van de ingediende offertes.
In het kader van een marktverkenning kunnen vooraf aan een overheidsopdrachtenprocedure contacten plaatsvinden tussen de aanbesteder en marktdeelnemers. Het is ook niet uitgesloten dat ondernemingen een aanbestedende overheid proactief benaderen om hen te informeren over hun mogelijkheden. Weliswaar zal elke aankoop in beginsel worden voorafgegaan door een gepubliceerde overheidsopdracht, waarbij alle geïnteresseerden op voet van gelijkheid kunnen meedingen naar de opdracht. De beginselen van gelijkheid en transparantie, die aan de openbare orde raken, zijn in dit verband leidend.
Overheidsopdrachten binnen de sector van defensie en veiligheid zullen niet onder het toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten vallen wanneer:
- De Wet Defensie en Veiligheid van toepassing is (zie verder); of
- Artikel 346, lid 1, b) VWEU kan worden toegepast (zie verder); of
- De aanbestedende overheid de opdracht op grond van internationale voorschriften verplicht volgens andere plaatsingsprocedures moet plaatsen.
2. De Wet Defensie en Veiligheid als eerste uitzondering
De Wet Defensie en Veiligheid van 13 augustus 2011 biedt een specifiek kader voor aanbestedingen in de defensie- en veiligheidssector. Deze wet zet de Europese Richtlijn 2009/81/EG om naar het Belgisch recht. Afhankelijk van het geval kunnen opdrachten in de context van defensie dus onderworpen zijn aan andere regels dan klassieke overheidsopdrachten.
De toepasselijkheid van de Wet Defensie en Veiligheid hangt af van de doelstelling van de aanbestedende overheid. De Wet Defensie en Veiligheid is enkel van toepassing op de overheidsopdrachten die worden geplaatst op defensie- en veiligheidsgebied en die betrekking hebben op:
- De levering van militair materiaal, inclusief onderdelen, componenten en/of assemblagedelen;
- De levering van gevoelig materiaal, inclusief onderdelen, componenten en/of assemblagedelen;
- Werken, leveringen en diensten die rechtstreeks met het bovenvermelde materiaal verband houden, voor alle fasen van de levenscyclus ervan;
- Werken en diensten voor specifiek militaire doeleinden of gevoelige werken en gevoelige diensten.
Belangrijk hierbij is de definitie van “militair materiaal” en van “gevoelig materiaal, gevoelige werken en gevoelige diensten” steeds doorslaggevend. De Wet Defensie en Veiligheid omschrijft deze begrippen als volgt:
- “Militair materiaal”: materiaal dat specifiek is ontworpen voor of aangepast aan militaire doeleinden en dat bedoeld is voor gebruik als wapen, munitie of oorlogsmateriaal;
- “Gevoelig materiaal, gevoelige werken en gevoelige diensten”: materiaal, werken en diensten voor veiligheidsdoeleinden die betrekking hebben op geclassificeerde informatie of die geclassificeerde informatie noodzakelijk maken en/of bevatten.
Opdrachten die onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, zullen worden gegund via hetzij een beperkte aanbesteding, hetzij een beperkte offerteaanvraag, hetzij een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Deze opdrachten zullen op Belgisch niveau dan wel Europees niveau bekend worden gemaakt, naargelang de waarde van de opdracht.
Net zoals wanneer de Wet Overheidsopdrachten wordt toegepast, zullen geïnteresseerde ondernemers zich in principe na de bekendmaking kunnen melden en een offerte kunnen indienen, waarover afhankelijk van de procedure nog kan worden onderhandeld.
De Wet Defensie en Veiligheid voorziet in dezelfde principiële waarborgen als de Wet Overheidsopdrachten, onder meer met betrekking tot transparantie en de gelijkheid der inschrijvers. Bijkomend laat deze wet de aanbestedende overheid toe om specifieke waarborgen te voorzien in de opdrachtdocumenten, met het oog op de bijzondere eisen die een aanbestedende overheid in de defensie- en veiligheidssector zou kunnen stellen, zoals:
- Veiligheid en vertrouwelijkheid: de aanbestedende overheid kan bijvoorbeeld eisen dat ondernemingen specifieke beveiligingsmaatregelen treffen en geheimhoudingsverklaringen ondertekenen.
- Selectiecriteria: de aanbestedende overheid kan op dit vlak aanvullende eisen stellen, zoals gespecialiseerde ervaring of bepaalde veiligheidsmachtigingen, die niet altijd in andere overheidsaanbestedingen vereist zijn.
- Uitsluitingsgronden: er gelden afwijkende uitsluitingsgronden voor ondernemers van buiten de Europese Unie, alsook ondernemers die niet voldoende betrouwbaar zouden zijn.
- Aangepaste procedurele waarborgen: er kunnen versnelde procedures of bijzondere vereisten voor inschrijvers zijn, bijvoorbeeld in verband met de urgentie of vertrouwelijkheid van de opdracht.
- Bevoorradingszekerheid: de aanbestedende overheid kan ook andere eisen opleggen, o.a. inzake bevoorradingszekerheid.
3. Artikel 346, lid 1, b) VWEU als tweede uitzondering
Op Europees niveau biedt artikel 346, lid 1, b) van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) een belangrijke uitzondering op de aanbestedingsplicht, wanneer dit nodig is voor de bescherming van nationale veiligheidsbelangen van de lidstaten. Dit artikel stelt lidstaten in staat om zich, in bepaalde gevallen, vrij te stellen van de Europese aanbestedingsregels.
De Belgische wetgever heeft in de Wet Defensie en Veiligheid voorzien dat, indien er beroep wordt gedaan op artikel 346, lid 1, b) VWEU, de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking moet worden gevolgd.
Wanneer deze uitzondering wordt toegepast, zal niet iedere geïnteresseerde ondernemer de kans krijgen om mee te dingen naar het contract. Het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking verplicht de aanbestedende overheid slechts indien dit mogelijk is om meerdere ondernemers te raadplegen. Dit betekent dan nog niet dat de opdracht algemeen zal worden bekendgemaakt. De aanbestedende overheid kiest dan zelf welke ondernemingen zij zal aanschrijven.
Deze uitzondering is slechts in zeer beperkte gevallen van toepassing. De aanbestedende overheid kan zich er maar op beroepen wanneer dit nodig is voor de behartiging van een nationaal en wezenlijk veiligheidsbelang en mits voldaan is aan de strenge toepassingsvoorwaarden van deze bepaling.
* * *
N.B.: deze bijdrage heeft tot doel om enkele basisbeginselen beknopt in herinnering te brengen over de manier waarop Defensie opdrachten kan toewijzen aan private partners. De bijdrage beoogt in die zin dus geen juridische volledigheid.
Heeft u vragen in een specifiek dossier? Neem dan contact op met Thomas Christiaens of Manon De Weser en wij helpen u graag verder.
