Van business angel naar bestuurder
De zaak betrof een vennootschap die digitale interactieve detectivespellen ontwikkelde en commercialiseerde. In 2022 stapten zes externe investeerders in de vennootschap. Zij brachten samen 250.000 euro in en verwierven 25% van de aandelen, die als B-aandelen werden aangeduid.
Naar aanleiding van die investering werd een nieuw collegiaal bestuursorgaan samengesteld uit drie bestuurders:
- bestuurder A, de oprichter en houder van de A-aandelen;
- bestuurder B, een business angel die werd voorgedragen door de houders van de B-aandelen;
- bestuurder C, een derde bestuurder zonder aandeelhoudersbelang.
De B-bestuurder stelde dat de operationele leiding in de praktijk bij de oprichter lag. Achteraf bleek evenwel dat de oprichter belangrijke informatie had achtergehouden, financiële gegevens onvolledig of verkeerd had voorgesteld en bepaalde handelingen had gesteld in strijd met beslissingen van het bestuursorgaan. De twee andere bestuurders kregen daardoor aanvankelijk geen correct beeld van de financiële toestand van de vennootschap.
Financiële moeilijkheden, maar aanvankelijk nog herstelperspectief
In april 2023 stelde het bestuursorgaan vast dat de vennootschap in moeilijkheden verkeerde. In het kader van de alarmbelprocedure werden herstelmaatregelen voorgesteld. Zo werd onder meer het personeelsbestand afgebouwd, werden de vaste kosten verlaagd en werd ingezet op bijkomende verkoopkanalen en de zakelijke markt.
De algemene vergadering stemde in met die maatregelen en met de voortzetting van de activiteiten. Volgens de rechtbank was het op dat ogenblik nog niet kennelijk onredelijk om te proberen de onderneming te redden. Gelet op de historische omzetcijfers en het seizoensgebonden karakter van de activiteiten mochten de bestuurders bovendien de voor de vennootschap belangrijke eindejaarsperiode afwachten.
Het feit dat deze herstelmaatregelen uiteindelijk niet het gewenste resultaat hadden, betekende op zichzelf niet dat de bestuurders een fout hadden begaan. Doorslaggevend was volgens de rechtbank of het, op basis van de op dat ogenblik gekende informatie, kennelijk onredelijk was om de activiteiten verder te zetten.
Het kantelpunt: wanneer wordt verdere voortzetting onverantwoord?
Begin 2024 veranderde de situatie ingrijpend. Uit de financiële rapportering van 16 januari 2024 bleek dat ook de eindejaarsresultaten waren tegengevallen en dat de vennootschap met een zware schuldenlast werd geconfronteerd. Tegelijk rezen ernstige vragen over de betrouwbaarheid en volledigheid van de informatie die de oprichter had aangeleverd.
Na een crisisoverleg op 23 januari 2024 was duidelijk dat de activiteiten zwaar verlieslatend waren en dat zelfs de traditioneel sterke eindejaarsperiode geen ommekeer had gebracht. De onafhankelijke bestuurder nam diezelfde dag ontslag.
De ondernemingsrechtbank situeerde het uiteindelijke “kantelpunt” voor de toepassing van artikel XX.227 WER eind maart 2024. Op dat ogenblik had de vennootschap geen maatschappelijke zetel, geen noemenswaardige voorraad, geen liquiditeiten, geen personeel en geen bekwame medebestuurder meer. De bestaande schuldenlast was volgens de rechtbank onoverkomelijk en een herstel van de financiële toestand was kennelijk onrealistisch.
Artikel XX.227 WER: aansprakelijkheid voor wrongful trading
Artikel XX.227 WER kan worden toegepast wanneer de schulden van een failliete onderneming haar baten overtreffen en een bestuurder:
- wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer bestond om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden; en
- vanaf dat ogenblik niet handelde zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.
De centrale vraag is dus wanneer de bestuurder wist of had moeten weten dat de onderneming feitelijk niet meer te redden was. Dat ogenblik wordt vaak als het “kantelpunt” aangeduid.
Voor het kantelpunt kunnen bestuurders redelijke pogingen ondernemen om de onderneming te redden. Wanneer evenwel duidelijk wordt dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht meer bestaat om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden, moet een bestuurder daarop passend reageren. De beoordeling gebeurt daarbij op basis van de informatie die op dat ogenblik gekend was.
Onbetrouwbare informatie vereist een actievere houding
De rechtbank aanvaardde dat de B-bestuurder en de onafhankelijke bestuurder aanvankelijk waren misleid door de oprichter. Zij konden vóór januari 2024 niet noodzakelijk weten dat hij onjuiste informatie verstrekte, belangrijke gegevens achterhield en in strijd met eerdere bestuursbeslissingen handelde.
Die misleiding kon evenwel niet onbeperkt als verweer worden ingeroepen. Zodra duidelijk werd dat de verstrekte informatie onbetrouwbaar was en eerdere cijfers niet met de werkelijkheid overeenstemden, moesten de andere bestuurders zelf actief optreden.
Volgens de rechtbank had de B-bestuurder onmiddellijk na de vaststellingen van januari 2024 een diepgaand onderzoek moeten initiëren. De gerichte vragen die zij pas eind mei 2024 stelde over onder meer de leveranciersschulden en de wijze waarop de boekhouding werd gevoerd, hadden veel eerder moeten worden gesteld.
De les is duidelijk: wie ontdekt dat een medebestuurder informatie achterhoudt of onbetrouwbaar is, moet zijn of haar toezicht verscherpen. Passief blijven wachten op informatie van dezelfde persoon volstaat dan niet langer.
Een benoeming op voordracht beperkt de bestuurdersverantwoordelijkheid niet
De B-bestuurder voerde aan dat zij in de eerste plaats als investeerder-bestuurder en vertegenwoordiger van de externe investeerders was opgetreden. De rechtbank verwierp die redenering.
Binnen een collegiaal bestuursorgaan heeft iedere bestuurder zijn verantwoordelijkheid voor het bestuur van de vennootschap. De collegialiteit brengt bovendien mee dat iedere bestuurder toezicht moet houden op de andere bestuurders.
In deze zaak hadden de statuten geen verschillende bevoegdheden of verantwoordelijkheden toegekend aan A- en B-bestuurders. Daarnaast was geen gedelegeerd bestuurder aangesteld en was evenmin een dagelijks bestuur georganiseerd. De oprichter had juridisch dus geen afzonderlijke of ruimere bestuurstaak dan de andere leden van het bestuursorgaan.
De B-bestuurder had zich volgens de rechtbank overwegend gedragen als afgevaardigde van de investeerders, terwijl zij als bestuurder in het belang van de vennootschap had moeten handelen. Haar investeerdersperspectief vormde geen rechtvaardiging om een kennelijk verlieslatende onderneming te blijven voortzetten in de hoop de eerdere investering alsnog te redden.
Een interne taakverdeling heft de toezichtsplicht niet op
In de praktijk worden binnen een bestuursorgaan vaak bepaalde taken verdeeld. De ene bestuurder volgt bijvoorbeeld de financiële rapportering op, terwijl een andere bestuurder dichter bij de operationele activiteiten staat.
Een dergelijke taakverdeling kan relevant zijn bij de beoordeling van het concrete handelen van iedere bestuurder. Zij heft de eigen verantwoordelijkheid en algemene toezichtsplicht van de overige bestuurders echter niet op.
Ook een niet-uitvoerende of minder actieve bestuurder moet zich voldoende informeren, kritische vragen stellen en optreden wanneer aanwijzingen bestaan dat de financiële rapportering onvolledig of onbetrouwbaar is. Een bestuurder kan zich niet louter beroepen op de taken die intern aan een oprichter, financieel verantwoordelijke of medebestuurder werden toevertrouwd.
Een verschillende beoordeling voor iedere bestuurder
De rechtbank beoordeelde het handelen van de drie bestuurders afzonderlijk.
De oprichter-bestuurder
De oprichter had belangrijke informatie achtergehouden, investeerders en medebestuurders misleid en beslissingen genomen in strijd met de instructies van het bestuursorgaan. De rechtbank beschouwde zijn gedrag als de hoofdoorzaak van het faillissement en verklaarde hem aansprakelijk voor het volledige netto-passief.
De B-bestuurder
De rechtbank aanvaardde dat de B-bestuurder aanvankelijk was misleid en in 2023 redelijke herstelmaatregelen had genomen. Zij had uiterlijk eind maart 2024 echter moeten beseffen dat geen realistisch herstelperspectief meer bestond.
Omdat zij de onderneming toch verderzette en daarbij te lang bleef hopen de investering van de B-aandeelhouders te redden, werd zij aansprakelijk verklaard. De rechtbank bepaalde haar aansprakelijkheid naar billijkheid op 25.000 euro. Aangezien de curator voorlopig slechts een veroordeling van 12.450 euro had gevorderd, werd in het vonnis slechts dat provisionele bedrag toegekend.
De onafhankelijke bestuurder
De onafhankelijke bestuurder had in 2023 dezelfde herstelmaatregelen ondersteund, maar onderkende na ontvangst van de financiële rapportering in januari 2024 tijdig de ernst van de toestand. Hij nam op 23 januari 2024 ontslag en was geen bestuurder meer op het ogenblik waarop de rechtbank het relevante kantelpunt situeerde.
De vordering tegen hem werd ongegrond verklaard.
Ontslag voor het kantelpunt
Het vonnis mag niet zo worden begrepen dat een bestuurder zich bij financiële problemen eenvoudig aan iedere verantwoordelijkheid kan onttrekken door ontslag te nemen.
In deze zaak speelde het tijdstip van het ontslag van de onafhankelijke bestuurder een belangrijke rol. Na ontvangst van de financiële rapportering in januari 2024 onderkende hij de ernst van de toestand en nam hij op 23 januari 2024 ontslag als bestuurder.
De rechtbank situeerde het relevante kantelpunt voor de toepassing van artikel XX.227 WER pas eind maart 2024. De onafhankelijke bestuurder was op dat ogenblik dus geen bestuurder meer. De rechtbank oordeelde dat er ten aanzien van hem geen aanleiding bestond tot een veroordeling op grond van artikel XX.227 WER of artikel XX.225 WER.
Praktische aandachtspunten voor investor directors
Uit het vonnis kunnen enkele concrete aandachtspunten worden afgeleid voor bestuurders die op voordracht van een investeerder of aandeelhouder worden benoemd:
- blijf de financiële toestand van de vennootschap actief opvolgen;
- reageer onmiddellijk wanneer financiële rapportering tegenstrijdigheden of anomalieën vertoont;
- initieer bijkomend onderzoek wanneer blijkt dat informatie wordt achtergehouden of onbetrouwbaar is;
- verlies bij de uitoefening van het bestuursmandaat het belang van de vennootschap niet uit het oog ten voordele van het belang van de aandeelhouder die de bestuurder heeft voorgedragen;
- beoordeel bij ernstige financiële moeilijkheden kritisch of nog een realistisch herstelperspectief bestaat en neem passende maatregelen zodra dat perspectief ontbreekt.
Besluit
Een aandeelhouder kan een bestuurder voordragen, maar dit verandert niets aan de principes die bepalen aan wie die bestuurder juridisch verantwoording verschuldigd is. Na de benoeming moet de bestuurder handelen in het belang van de vennootschap en draagt hij of zij binnen het collegiale bestuursorgaan een eigen verantwoordelijkheid.
De kernboodschap van het vonnis is dan ook duidelijk: een benoeming op voordracht van een investeerder verandert niets aan de noodzaak om zelfstandig geïnformeerd te blijven, kritisch toezicht uit te oefenen en tijdig op te treden wanneer de belangen van de vennootschap dat vereisen.
Bron: Over business angels, B-bestuurders en bestuurdersaansprakelijkheid – Corporate Finance Lab
