Terug in de tijd
De programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap bepaalt over welke ondernemersvaardigheden KMO’s moeten beschikken om hun activiteiten uit te oefenen. Het koninklijk besluit van 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefening van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotechniek, alsook van de algemene aanneming bepaalt de beroepsbekwaamheid die vereist is voor de verschillende activiteiten in de bouwsector van de ruwbouw tot de eindafwerking. Naast de specifieke beroepsbekwaamheid betreft het een basiskennis bedrijfsbeheer.
De Europese richtlijn 2005/36 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties is gestoeld op het beginsel van het vrije verkeer van diensten. Vestigingsvoorwaarden, zoals beroepskwalificaties, zijn enkel toegelaten indien ze noodzakelijk zijn voor het openbaar belang. Is dat niet het geval, dan gelden deze voorwaarden niet voor onderdanen van andere Lidstaten van de EU die zich in België wensen te vestigen.
Concreet zouden Belgische KMO’s een beroepskwalificatie moeten bezitten om werken uit te voeren in België maar ondernemers uit andere landen van de EU niet.
Verschillende oplossingen
Deze regelgeving is een gewestelijk materie en de gewesten hebben elk verschillend gereageerd.
Het Vlaamse Gewest oordeelde dat deze voorwaarden het openbaar belang niet raken en ging over tot afschaffing in toepassing van het Europese principe van het vrije verkeer van diensten.
Een aannemer die gevestigd is in Vlaanderen en werken uitvoert in Vlaanderen is niet meer verplicht houder te zijn van een getuigschrift van beroepsbekwaamheid.
In Wallonië bleef de regelgeving ongewijzigd.
Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest nam op 7 maart 2024 een besluit waarbij de regelgeving werd aangepast met ingang vanaf 1 april 2024. Zo werd de verplichte basiskennis bedrijfsbeheer afgeschaft maar de vereiste beroepsbekwaamheid uitdrukkelijk niet.
Werken in het Waalse of Brussels Hoofdstedelijk Gewest
De vraag of een aannemer wiens zetel in Vlaanderen gevestigd is in het bezit moet zijn van een getuigschrift om in het Waalse en Brussels Hoofdstedelijke Gewest werken uit te voeren valt in een grijze zone omdat de teksten hierop geen duidelijk antwoord geven.
Volgens het “principe van de wederzijdse erkenning”, inherent aan de economische en monetaire unie tussen de deelgebieden van de staat, is de assumptie dat een KMO die voldeed aan de wetgeving van toepassing in het Gewest waar haar zetel gevestigd is die werken ook vrij kon uitvoeren in de overige Gewesten. (Arrest Grondwettelijk Hof van 29 april 2010 Arrnr.41/2010)
De Vlaamse aannemer die werken uitvoerde in het Waalse gewest moet dus geen getuigschrift van beroepsbekwaamheid kunnen voorleggen maar zijn Waalse concullega die op dezelfde werf werkzaam is wel.
Verwarrende rechtspraak
1. Ondernemingsrechtbank van Henegouwen, afdeling Bergen 17.04.2023
Hoewel het geschil betrekking had op een Waalse aannemer, die niet voldeed aan de Waalse vestigingsvoorwaarden, maar toch werken uitvoerde in het Waals Gewest heeft de ondernemingsrechtbank van Henegouwen, afdeling Bergen op 17 april 2023 van de gelegenheid gebruik gemaakt om te oordelen dat de assumptie dat een Vlaamse aannemer geen getuigschrift van beroepsbekwaamheid zou moeten kunnen voorleggen, verkeerd is.
Het Grondwettelijk Hof merkte immers op dat het “principe van de wederzijdse erkenning” niet verhindert dat een deelstaat de mogelijkheid heeft om strengere regels op te leggen teneinde een wettig doel te bereiken.
De ondernemingsrechtbank stelt dat de Programmawet van 10 februari 1998 rechtvaardigt dat het Waals Gewest strengere regels oplegt aan ondernemers gevestigd in het Vlaamse Gewest, dan de regels opgelegd door het Vlaamse Gewest. Dit principe geldt, volgens de rechtbank, des te meer nu er geen gelijke of gelijkaardige regels (meer) zijn waaraan in het Vlaams Gewest moet worden voldaan waardoor er geen sprake meer zou zijn van het “principe van de wederzijdse erkenning”. De rechtbank verwijst ook naar Cassatierechtspraak die stelt dat de vestigingsregels van openbare orde zijn. (Cass 27 september 2018 AR C.17.0669)
De conclusie van de rechtbank is dan ook onomwonden dat wanneer activiteiten worden uitgevoerd binnen het Waals Gewest de wetgeving van de programmawet van 10 februari 1998 en van het koninklijk besluit van 29 januari 2007 gerespecteerd moet worden, ook wanneer de aannemer zijn zetel heeft in het Vlaams Gewest.
Dit vonnis zet de aannemingswerken uitgevoerd door Vlaamse aannemers in het Brussels en Waals Gewest op losse schroeven.
De sanctie in geval van het niet naleven van deze wetgeving is immers de nietigheid.
2. Rechtbank van eerste aanleg van Waals Brabant 22.05.2024
Een aannemer uit Schelle heeft werken uitgevoerd in Genval. Het geschil betreft een klassieke discussie (openstaande facturatie, al dan niet bestelde meerwerken, beweerdelijk gebrekkige en laattijdige uitvoering van de werken)
Wanneer de zaak voor de rechtbank komt heeft de opdrachtgever een verrassing voor zijn Vlaamse aannemer: hun overeenkomst is nietig aangezien de aannemer niet beschikt over de voorgeschreven beroepsbekwaamheid.
De opdrachtgever argumenteert dat de afschaffing van de beroepsbekwaamheid door de Vlaamse regering enkel betrekking heeft op werken uitgevoerd in het Vlaams Gewest.
De rechtbank wijst dit argument af met verwijzing naar de Grondwet die bepaalt dat België een federale staat is teneinde toe te laten dat verschillende regio’s andere wetgeving kunnen aannemen en naar het principe van de vrijheid van ondernemen zoals opgenomen in het Wetboek van Economisch Recht.
Conclusie
Een dienstenverlener die zijn zetel heeft in het Vlaamse Gewest is nog steeds in het ongewisse of hij moet voldoen aan de vereisten van beroepsbekwaamheid opgelegd in de andere Gewesten.
De sanctie is dat de afgesloten overeenkomst nietig is.
De nietigheid impliceert dat iedere partij teruggeplaatst wordt in zijn originele situatie.
Voor de Vlaamse aannemer zou dit impliceren dat hij de ontvangen gelden moet terugbetalen.
Voor de uitgevoerde werken zal hij een vergoeding kunnen bekomen op basis van het principe van de verrijking zonder oorzaak.
Bij een begroting op basis van het principe van de verrijking zonder oorzaak wordt meestal geen rekening wordt gehouden met winstmarges. De verrijking beperkt zich tot de kosten van het materiaal en het uurloon.
De rechtbanken behelpen zich met grote principes uit de Grondwet en het Europees recht maar komen tot verschillende conclusies.
Het Brussel Hoofdstedelijk Gewest heeft het principe van de vereiste beroepsbekwaamheid recent bevestigd. Het Waals Gewest heeft blijkbaar niet de intentie de Europese richtlijn 2005/36 te verwerken in haar regelgeving.
Het lijkt erop dat de onzekerheid zal duren tot de hogere rechtbanken de knoop doorhakken.
