1. Feiten
De zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van het Hof van Cassatie betrof een verpakkingsbedrijf. Na de verkoop van haar onroerend goed en een incorrecte herwaardering van afgeschreven activa, boekte zij een uitzonderlijke winst. De enige bestuurder stelde voor om een belangrijk deel daarvan uit te keren als dividend en daarnaast een tantième aan zichzelf toe te kennen. Het voorstel om tot uitkering over te gaan gebeurde in overeenstemming met de wettelijke regels rond kapitaalbescherming.
De algemene vergadering keurde de jaarrekening en de winstbestemming goed en verleende later kwijting aan de bestuurder. Niet veel later ging de vennootschap echter failliet en stelden de curatoren een vordering in jegens de bestuurder wegens het begaan van een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement.
2. Even opfrissen: welke uitkeringstest geldt voor welke vennootschapsvorm?
Voor een BV en een CV (respectievelijk artikel 5:142 WVV en artikel 6:115 WVV) geldt een dubbele bescherming van het vermogen van de vennootschap. Een uitkering is slechts mogelijk indien zowel de nettoactieftest als de liquiditeitstest worden doorstaan. De netto-actieftest houdt simpelweg gesteld in dat het eigen vermogen van de vennootschap niet negatief mag worden. De liquiditeitstest verplicht het bestuursorgaan om vooraf te beoordelen of de vennootschap haar opeisbare schulden gedurende minstens de volgende twaalf maanden zal kunnen blijven voldoen.
Voor een NV (artikel 7:212 WVV) geldt daarentegen enkel de netto-actieftest, waarbij het eigen vermogen steeds op een minimaal positief niveau dient te blijven. Een formele liquiditeitstest is niet wettelijk voorgeschreven.
3. De algemene zorgvuldigheidsnorm reikt verder dan het WVV
De appelrechters beoordeelden het voorstel tot uitkering echter niet louter in het kader van de vennootschapsrechtelijke kapitaalbeschermingsregels, maar in samenhang met de concrete financiële omstandigheden. De onderneming leed reeds enkele jaren operationele verliezen en bleef verlieslatend, de verkoop van het vastgoed bracht aanzienlijke toekomstige huurlasten mee en de uitkering werd gebruikt om een rekening-courantschuld van de bestuurder – die tevens meerderheidsaandeelhouder was – aan te zuiveren. Volgens het hof werd de vennootschap daardoor van een noodzakelijke financiële buffer ontdaan. In dat geheel van omstandigheden werd het uitkeringsvoorstel als een kennelijk grove fout aangemerkt die tot het latere faillissement had bijgedragen.
Ook de tussenkomst van de algemene vergadering biedt geen sluitende bescherming. Dat de algemene vergadering de jaarrekening en de voorgestelde winstbestemming goedkeurt en vervolgens kwijting verleent, neemt volgens het Hof niet weg dat het voorstel van het bestuursorgaan zelf als een kennelijk grove fout kan worden beoordeeld. De verantwoordelijkheid van het bestuur voor de voorbereiding en motivering van de uitkering blijft aldus bestaan.
Het Hof van Cassatie bevestigde het arrest van het hof van beroep.
Het arrest illustreert aldus dat de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid niet beperkt blijft tot de vraag of alle formele en kwantitatieve vereisten van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen werden nageleefd. Een bestuurder moet zich ook gedragen naar de algemene zorgvuldigheidsnorm.
Het bestuur moet nagaan of de vennootschap na de voorgenomen uitkering over voldoende liquiditeiten en buffers blijft beschikken om haar opeisbare en redelijkerwijs voorzienbare verplichtingen te voldoen. Daarbij verdienen onder meer de operationele resultaten, toekomstige vaste lasten, financieringsbehoeften en de continuïteit van de onderneming bijzondere aandacht.
Notulering als essentieel onderdeel van zorgvuldig bestuur
Het belang van een nauwkeurige notulering ter verantwoording van bestuursbeslissingen komt steeds opnieuw naar boven. Wanneer een uitkering wordt overwogen, doen bestuurders er goed aan niet louter vast te stellen dat aan de toepasselijke wettelijke test is voldaan. De notulen moeten ook weergeven op basis van welke actuele financiële informatie het bestuur heeft geoordeeld dat de uitkering verantwoord is.
In het bijzonder is het aangewezen om de beschikbare liquiditeitsinformatie, de verwachte kasstromen, de belangrijkste toekomstige betalingsverplichtingen en de gehanteerde veronderstellingen vast te leggen. Bij onzekerheid moet uit de notulen blijken welke risico’s werden geïdentificeerd, welke alternatieven werden besproken en waarom het bestuur niettemin meent dat de uitkering te verantwoorden is in het licht van het vennootschapsbelang en de continuïteit van de onderneming.
Praktische aandachtspunten voor bestuurders en aandeelhouders
Kijk verder dan de wettekst – Een positieve uitkeringstest is geen vrijgeleide. De uitkering moet ook in het licht van de concrete financiële toestand en vooruitzichten verantwoord zijn.
Controleer de werkelijke liquiditeitspositie – Baseer de beslissing op actuele cijfers en beoordeel of voldoende middelen beschikbaar blijven voor de voorzienbare (betalings)verplichtingen die in de komende 12 maanden opeisbaar worden.
Wees extra voorzichtig bij financiële onzekerheid – Verlieslatende activiteiten, uitzonderlijke opbrengsten, onzekere marktomstandigheden, financiële risico’s, bijkomende vaste lasten en beperkte financieringsruimte vragen om een meer terughoudende beoordeling.
Notuleer de inhoudelijke afweging – Leg niet alleen de uitkomst van de wettelijke test(en)vast, maar bespreek grondig de financiële cijfers, prognoses, risico’s, alternatieven en motieven waarop de beslissing steunt en in het bijzonder waarom zijn verdedigbaar is en blijft in het licht van de continuïteit van de vennootschap
