Het is een trend die niet meer terug te draaien valt.Fabrikanten verkopen steeds vaker rechtstreeks aan hun eindklanten, zelfs wanneer zij een netwerk van onafhankelijke dealers ter beschikking hebben.Dit fenomeen valt onder de noemer ‘duale distributie’,precies omdat er twee wegen bewandeld worden naar de consumentenmarkt. Een traditionele weg fabrikant-distributeur-klant, en een kortere alternatieve route fabrikant-klant.
Vanwaar de trend om duaal te distribueren ?
Waar fabrikanten vroeger grote kosten moesten maken om zelf de klanten te kunnen bedienen vanop een aantrekkelijke locatie (pand huren of kopen, personeel betalen, hoge leveringskosten) zien we dat deze obstakelsgrotendeels verdwenen zijn.De opkomst van e-commerce en de daarbij horendegunstige evolutie van de logistieke sector (UPS, DHL, FedEx enz.) zitten daar voor erg veel tussen.Dat pakje uit Amerika is binnen de 24 uur aan uw Belgische deur en dattegen eenbeperkte kost.
Welk voordeel heeft de fabrikant?
De fabrikant heeft alle belang bij die rechtstreekse route naar de klant: niet alleen zal hij andere, nieuwe klanten en marktsegmenten kunnen aanboren (in vergelijking tot het cliënteel en de markt die de distributeurs al beleveren), bovendien kan hij zijn kosten aanzienlijk reduceren want de tussenschakel (de distributeur die ook nog commissies en boni wil krijgen) valt weg. Daarnaast, en dit is voor vele fabrikanten essentieel, krijgt de fabrikant juist ook de mogelijkheid om de klant écht te leren kennen in dat rechtstreekse contact.Dat laat hem toe om zijn product- of dienstenaanpak meer klantvriendelijk te maken.Resultaat: meer en grotere bestellingen.
Juridisch?
Naar Europees recht geniet duale distributie een gunstig regime.Het wordt vrijgesteld in de verticale groepsvrijstellingsverordening d.w.z. dat er wordt verondersteld dat de duale constructie op zich geen mededingingsproblemen creëert.Spelbrekers om die vrijstelling te genieten zijn o.a. vaste prijzen opleggen aan het distributienet, passieve verkoop verbieden of aan banden leggen (een verdeler moet kunnen inspelen op een vraag van de Europese eindklant) of in een selectief net verbieden dat de selectieve dealers elkaar vrij beleveren.
Verticale én horizontale relatie.
Alleszins is het zo dat de fabrikant zich niet langer alleen in een verticale verhouding bevindt t.a.v. zijn dealers, maar ook in een horizontale omdat het rechtstreekse concurrenten zijn geworden.Dat doet de vraag rijzen naar hoe men dit duaal net dan precies moet bekijken. De Europese mededingingsregels zijn immers opgedeeld in enerzijds de verticale regels en anderzijds de horizontale.Welke te gebruiken in een systeem dat beide karakteristieken vertoont?
Mijn onderzoek en de gesprekken binnen de Europese Commissie (1) wezen uit dat de duale distributie set-up eerst verticaal moet worden geanalyseerd.Nadien kan er dan, zo nodig, ook worden getoetst aan de horizontale regels.De essentie daarbij isdat wat verticaal expliciet in orde bevonden wordt (d.i. vrijgesteld wordt), vervolgens niet meer kan worden geproblematiseerd in een navolgende horizontale analyse (o.b.v. de horizontale richtlijnen).
Concreet voorbeeld
Die theorie vraagt om een praktisch voorbeeld.Fabrikant ShinyShoe mag aan haar verdelers een maximum doorverkoopprijs opleggen per paar schoenen van 95 EURO.(Het verticale mededingingsrecht laat dit uitdrukkelijk toe. Wat niet mag is het opleggen van minimumprijzen en vaste prijzen)
Stel dat ShinyShoe – naast haar officiële netwerk van zelfstandige verdelers – ook online haar eigen schoenen verkoopt, alsook in haar eigen winkelpunt ShinyShop. Mag ShinyShoe in deze duale setting nog steeds die maximumprijs van 95 EUR hanteren t.a.v. de zelfstandige dealers, terwijl zij zo horizontaal de concurrentie/prijzen op het retailniveau zelf mee lijkt te kunnen sturen?
Wel, het standpunt van de Commissie volgend, mag in dit concrete geval de fabrikant nog die maximumprijs opleggen. Wantwat uitdrukkelijk als (prijs)strategie toegelaten is verticaal, in casu maximumprijzen hanteren,kan niet meer ter discussie komen horizontaal.De fabrikant mag hier dus geen (horizontaal) sturingsgedrag of kartelgedrag worden verweten voor iets wat de Europese wetgever (verticaal) heeft toegelaten.
Meteen is duidelijkdat het in een duaal systeem zelfs nóg belangrijker is geworden om de Europese verticale spelregels (de groepsvrijstelling 330/2010) netjes te volgen.
Opgepast voor de strategische informatie-uitwisseling
Een delicaat aspect van duale distributie betreft de informatiestromen.Alles wat strategische informatie-uitwisseling betreft tussen concurrenten maakt immers een hardcore inbreuk uit op de mededinging. D.w.z. dat het per definitie problematisch is en aanleiding geeft tot sancties. Wil men dus de kartelboetes vermijden (10% van de jaaromzet), dan doet men er goed aan te bedenken hoe de informatieflow tussen fabrikant en het dealernetwerk (en vice versa) kan worden ingeperkt. Zij zijn immers ook concurrenten. Wat daar doorsijpelt van strategische info, zeker wat het strikt noodzakelijke overschrijdt in de verticale relatie tussen fabrikant-verdeler, is risicovol vanuit mededingingsrecht.Er wordt dus best niet gecommuniceerd over promoties, marges, cliëntengegevens e.a., zowel wanneer het gaat om actuele gegevens als om toekomstige doelen of acties.Chinese walls kunnen helpen bij het digitaal afblokken van die info.
Wil u een vollediger beeld van wat kan en niet kan? Contacteer gerust tine.bogaerts@monardlaw.be
(1) Deze memo is een resumé van een langere thesis ‘Assessment of dual distribution set-ups’ die ik schreef in 2016 met het oog op het bekomen van een LL.M. in EU Competition Law & Economics (Brussels School of Competition). De LL.M. werd behaald met grote onderscheiding.
