Juridische due diligence in een venture capital context – common topics
Zoals aangestipt in een onze blogpost [Due diligence in een venture capital context – een voorbereid founder is er twee waard] zullen veel startups vroeger of later het voorwerp uitmaken van een due diligence onderzoek. Ongeacht of je fondsen wilt werven of naar een exit toewerkt, een professionele tegenpartij zal een target in de regel grondig willen doorlichten vooraleer zij de knoop doorhakt. Vaak laat zij zich in dit proces bijstaan door financiële, commerciële, fiscale en juridische adviseurs, die elk voor hun expertise een apart due diligence onderzoek uitvoeren.
Inleiding
Hoewel de omvang van due diligence onderzoeken en de grondigheid waarmee die gebeuren in de praktijk afhangen van de aard van de investeerder en de activiteiten, maturiteit en omvang van de target zullen de adviseurs van een investeerder in de meeste transacties focussen op dezelfde vragen en daarbij uitgaan van vragenlijsten die min of meer standaard zijn. In de praktijk merken we echter dat veel start-ups zich onvoldoende bewust zijn van deze “common topics” en op die manier de kans missen om zich op deze punten voor te bereiden. Deze common topics leiden dan ook vaak tot opmerkingen of aandachtspunten in de due diligence verslagen, hetgeen het risicoprofiel van de target kan verhogen.
Aangezien een voorbereid founder er twee waard is, volgt in deze blogpost een niet-exhaustief, high level overzicht van deze common topics in het kader van een juridisch due diligence onderzoek. Het overzicht is gemakshalve thematisch opgedeeld en dekt alle rechtstakken die traditioneel aan bod komen in het kader van een juridisch due diligence onderzoek.
Juridisch due diligence onderzoek: common topics
1. Aandeelhouderschap
Hoe ziet de captable van de vennootschap er uit? Is het aandelenregister en het inschrijvingsrechtenregister correct ingevuld? Welke effecten heeft de vennootschap uitgegeven? Zijn er personen die misschien nog geen aandeelhouder zijn maar wel het recht hebben om aandelen van de vennootschap te verwerven? Heeft de vennootschap een ESOP pool? Zo ja, zijn de ESOP toekenningen in overeenstemming met de aandelenoptiewet, aan welk vestingschema zijn de ESOP inschrijvingsrechten onderworpen en last but not least, wat is het lot van de ESOP inschrijvingsrechten in het kader van de transactie? In het geval van een uiteindelijke verkoop van de vennootschap is het voor kandidaat-kopers belangrijk dat zij na de overname niet geconfronteerd worden met medewerkers van de vennootschap die het recht hebben om nog ESOP inschrijvingsrechten uit te oefenen en zo aandeelhouder te worden. Is er een aandeelhoudersovereenkomst? Zijn er beperkingen op de overdraagbaarheid van de aandelen of op de mogelijkheid om nieuwe aandelen uit te geven? Hebben bepaalde personen het recht om bij voorkeur in te schrijven op aandelen of om aandelen te verwerven ingevolge de transactie?
2. Corporate compliance
Zijn de sleutelbeslissingen van de vennootschap correct gedocumenteerd? Zijn de jaarstukken correct opgesteld? Zijn alle verslagen die overeenkomstig het Wetboek van vennootschappen en verenigingen moeten worden opgesteld ook effectief en rechtsgeldig opgesteld? Zijn de benoemingen binnen de vennootschap rechtsgeldig en tijdig gebeurd? Is de raad van bestuur rechtsgeldig samengesteld?
3. Materiële overeenkomsten
Bevatten de belangrijkste klanten-, leveranciers en andere contracten van de vennootschap change of control of niet-concurrentie bedingen? Wat zijn de opzeggingsmodaliteiten van deze materiële overeenkomsten? Is de vennootschap gebonden aan exclusiviteitsverplichtingen of minimum afnameverplichtingen? Kent de vennootschap bijzondere bonussen of kortingen toe aan bepaalde klanten? Zijn de algemene voorwaarden van de vennootschap rechtsgeldig opgesteld? Laten de algemene voorwaarden van de vennootschap prijsstijgingen toe? Zo ja, is de clausule daaromtrent afdwingbaar? Bieden de commerciële overeenkomsten voldoende garantie op continuïteit? Welke waarborgen geeft de vennootschap omtrent de door haar geleverde producten en/of diensten?
4. Arbeidsrelaties
Zijn alle arbeidsrelaties met medewerkers correct gedocumenteerd? Is er risico op schijnzelfstandigheid? Zijn alle sociale zekerheidsbijdragen correct en tijdig betaald? Zijn er pensioenverbintenissen? Zijn er bonusplannen voor werknemers? Wordt de regelgeving op arbeidsduur gerespecteerd? Zijn de onkostenvergoedingen die worden toegekend aan werknemers gerechtvaardigd en gedocumenteerd? Bevatten de overeenkomsten met sleutelmedewerkers niet-concurrentie en niet-afwervingsbedingen?
5. Financiële overeenkomsten
Welke schulden heeft de vennootschap? Bevatten de financiële overeenkomsten aangegaan door de vennootschap change of control clausules? Hebben de founders persoonlijke zekerheden gesteld voor de schulden van de vennootschap (en omgekeerd)? Welke zekerheden heeft de vennootschap gegeven aan banken en andere derden?
6. Intellectuele eigendom en IT
Welke intellectuele eigendomsrechten zijn materieel voor de business van de vennootschap? Zijn deze intellectuele eigendomsrechten eigendom van de vennootschap of heeft de vennootschap afdoende gebruiksrechten? Zijn er intellectuele eigendomsrechten materieel voor de activiteiten die nog in handen zijn van de founders of bepaalde (ex)-medewerkers? Zijn er waar nodig geldige licentieovereenkomsten afgesloten en aan welke voorwaarden? Zijn intellectuele eigendomsrechten van de vennootschap beschermd? Is de intellectuele eigendom van de vennootschap gebaseerd op open source software? Bevatten de overeenkomsten met de medewerkers van de vennootschappen clausules m.b.t. de overdracht van intellectuele eigendomsrechten die worden gecreëerd in uitvoering van de overeenkomst? Hoe ziet de IT structuur van de vennootschap er uit? Welke stappen heeft de vennootschap gezet op het vlak van IT veiligheid?
7. Subsidies
Heeft de vennootschap bepaalde subsidies gekregen? Zo ja, onder welke voorwaarden zijn die toegekend? Bevatten de subsidievoorwaarden change of control clausules of andere clausules waarop de transactie een impact zou kunnen hebben?
8. Vergunningen
Heeft de vennootschap vergunningen nodig om haar activiteiten te voeren? Is de vennootschap in orde met al haar vergunningsverplichtingen? Onder welke voorwaarden zijn de vergunningen toegekend? Bevatten de subsidievoorwaarden change of control clausules of andere clausules waarop de transactie een impact zou kunnen hebben?
9. Geschillen
Bij welke rechtszaken is de vennootschap de afgelopen 3 jaar betrokken geweest? Is de vennootschap betrokken bij hangende of dreigende rechtszaken? Zo ja, zijn dit “normale” commerciële rechtszaken of bedreigen deze het voortbestaan van de vennootschap? Wat zeggen de omvang en het aantal rechtszaken over de werking van de vennootschap?
10. Verzekeringen
Is de vennootschap voldoende verzekerd in functie van haar activiteiten en bedrijfsrisico’s?
11. GDPR
Is de vennootschap in orde met haar GDPR compliance? Voor de meeste KMO’s zal het korte antwoord op deze vraag ‘neen’ zijn vermits volledige GDPR compliance aandacht en kosten vergt. Het belang dat aan GDPR compliance gehecht wordt door een kandidaat investeerder hangt in grote mate af van de business van de vennootschap. Is de business van je vennootschap GDPR gevoelig, zorg dan dat je in orde bent met je GDPR compliance.
door Frederik Meuwissen